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  • 09年自考国际私法笔记第十七章
  • 发布日期时间:2009-10-24  来源:zikao365   点击数:  作者:本站整理
同,也并不影响该仲裁协议的效力。这就是所谓的“仲裁条款自治理论”。凡以仲裁条款的形式出现的仲裁协议,应被视为与当事人之间有关合同的其他部分相分离的单独协议,即一个包含仲裁条款的合同,应被视为由两个相对独立的合同构成的,尽管可以认为规定当事人双方在商业利益方面的权利义务关系的合同为主合同,而另一个以仲裁条款形式出现的仲裁协议为从合同,但这二者不能适用“主合同无效,从合同亦随之无效”的一般法理。仲裁条款在整个国际商事合同中必须具有独立性。它的效力只能因主合同的完全履行而终止。它不仅不会因主合同的效力发生争议而失去作用,反而正因此而得以实施,发挥它作为救济手段的作用。仲裁条款的存在与有效无效,只能以仲裁条款自身的情况作出判断。仲裁条款自治理论被许多国家的立法和有关国际条约所采用。

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:“仲裁委员会根据当事人在争议发生之前或者在争议发生之后达成的将争议提交仲裁委员会仲裁的仲裁协议和一方当事人的书面申请,受理案件。”

  仲裁机关对仲裁申请书及有关材料的初步审查事项一般包括:(1)仲裁条款或仲裁协议是否有效,该仲裁机构是否享有对该争议的管辖权;(2)请求仲裁事项是否属于仲裁协议的范围之内或是否能进行仲裁;(3)是否超过仲裁时效;(4)仲裁协议当事人的名称和仲裁申请书的申请人和被申请人名称是否一致等。如仅是某些形式要件不符规定,仲裁机构可要求申请人予以补正。

  仲裁机构受理案件后,应即向申请人发出受案通知,并向被申请人发出仲裁通知,同时将仲裁申请书副本及其附件送达给被申请人,还应将仲裁机构的仲裁规则及仲裁员名册和仲裁费用表各一份同时发送给被申请人,通知被申请人应诉并指定仲裁员。

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:被申请人应在收到仲裁通知书之日起45天内向仲裁委员会秘书局或其分会秘书处提交答辩书。仲裁庭认为有正当理由的,可以适当延长此期限。仲裁庭有权决定是否接受逾期提交的答辩书。被申请人未提交答辩书,不影响仲裁程序的进行。

  对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的异议,应当在仲裁庭首次开庭前书面提出;书面审理的案件,应当在第一次实体答辩前提出。对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出异议不影响按仲裁程序进行审理。

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:被申请人如有反请求,应当自收到仲裁通知之日起45天内以书面形式提交仲裁委员会。申请人应在接到反请求书及其附件后30天内对被申请人的反请求提交答辩。

  近年来不少国家已放弃了过去的做法,除极少数国家对仲裁员的国籍有限制性要求外,大多数国家都以立法确认外国人具有被任命为仲裁员的资格。

  1994年中国《仲裁法》规定:仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一:(1)从事仲裁工作满八年的;(2)从事律师工作满八年的;(3)曾任审判员满八年的;(4)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;(5)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:(1)申请人和被申请人应当各自在收到仲裁通知之日起15天内选定一名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定。(2)首席仲裁员由双方当事人在被申请人收到仲裁通知之日起15天内共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。(3)双方当事人可以各自推荐一至三名仲裁员作为首席仲裁员人选,并将推荐名单在规定的期限内提交至仲裁委员会。

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:

  (1)当事人收到仲裁委员会转交的仲裁员的声明书及/或书面披露后,如果以仲裁员披露的事实或情况为理由要求该仲裁员回避,则应于收到仲裁员的书面披露或10天内向仲裁委员会书面提出。逾期没有申请回避的,不得以仲裁员曾经披露的事项为由申请该仲裁员回避。

  (2)当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时,可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求,但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由,并举证。

  (3)对仲裁员的回避请求应在收到组庭通知之日起15天内以书面形式提出;如果要求回避事由的得知是在此之后,则可以在得知回避事由后15天内提出,但不应迟于最后一次开庭终结。

  (4)仲裁委员会应当立即将当事人的回避申请转交另一方当事人、被提请回避的仲裁员及仲裁庭其他成员。

  (5)如果一方当事人申请回避,另一方当事人同意回避申请,或者被申请回避的仲裁员主动提出不再担任该仲裁案件的仲裁员,则该仲裁员不再担任仲裁员审理本案。

  (6)除上述第(5)款规定的情形外,仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任作出终局决定并可以不说明理由。

  (7)在仲裁委员会主任就仲裁员是否回避作出决定前,被请求回避的仲裁员应当继续履行职责。

  仲裁审理的方式大体上分为两种,一种是口头审理,又称开庭审理。另一种是书面审理,又称不开庭审理。各国仲裁立法和仲裁规则一般都规定,当事人双方可自由选定口头审理或书面审理;在当事人没有作出约定时,则采用口头审理的形式进行。

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:仲裁庭应当开庭审理案件,但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意,仲裁庭也认为不必开庭审理的,仲裁庭可以只依据书面文件进行审理。

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:仲裁案件第一次开庭审理的日前,经仲裁庭决定后,由秘书局于开庭前20天通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以请求延期开庭,但必须在开庭前10天以书面形式向秘书局提出;是否延期,由仲裁庭决定。

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:当事人约定了开庭地点的,仲裁案件的开庭审理应当在约定的地点进行。

  应注意,开庭地点和仲裁地点有可能不同。仲裁地点通常就是指作出仲裁裁决的地点,它基本上决定仲裁裁决的国籍。

  各仲裁规则一般规定,除当事人双方同意公开审理外,仲裁审理应不公开进行。

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:仲裁庭认为必要时,可以自行调查事实,收集证据。仲裁庭自行调查事实、收集证据时,认为有必要通知双方当事人到场的,应及时通知双方当事人到场。经通知而一方或双方当事人不到场的,仲裁庭自行调查事实和收集证据不受其影响。仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或外国的机构或公民。此外,当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请转交证据所在地有管辖权的法院作出裁定。

  仲裁中的财产保全是强制性的和临时性的,这些措施包括查封、冻结、责令提供担保或者法律规定的其他方法。

  中国1991年《民事诉讼法》规定,当事人申请采取财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

  仲裁裁决是指仲裁庭对仲裁当事人提交的争议事项审理终结后作出的结论性意见。除作出最终裁决(终局裁决)外,根据需要,仲裁庭还可以作出中间裁决或部分裁决。任何一方当事人不履行中间裁决,不影响仲裁程序的继续进行,也不影响仲裁庭作出最终裁决。

  最终裁决一经作出,即具有法律约束力,当事人既不能向法院起诉,也不能请求其他机构变更仲裁裁决。

  已经在部分裁决中裁决的事项,在终局裁决中就不得再次进行裁决。

  中间裁决,又称为临时裁决。仲裁庭认为有必要或当事人提出请求并经仲裁庭同意时,可以在仲裁过程中的任何时候,就案件的任何问题作出中间裁决。仲裁裁决应由仲裁庭全体或多数仲裁员签名。

  裁决一般由独任仲裁员或依多数票作出。裁决书应加盖仲裁委员会印章。

  仲裁庭不能形成多数意见时,裁决依首席仲裁员的意见作出。其他仲裁员的书面意见应当附卷,并可以附在裁决书后,但该书面意见不构成裁决书的组成部分。除非裁决依首席仲裁员意见或独任仲裁员意见作出,裁决应由多数仲裁员署名。持有不同意见的仲裁员可以在裁决书上署名,也可以不署名。作出裁决书的日期,即为裁决发生法律效力的日期。

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:仲裁庭应当在组庭之日起6个月内作出裁决书。在仲裁庭的要求下,仲裁委员会主任认为确有正当理由和必要的,可以延长该期限。

  一项终局裁决只要是合法有效的,即可构成定案。除非当事人双方一致同意,任何一方都无权不理会或否定该项裁决。

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:如果裁决有漏裁事项,任何一方当事人可以在收到裁决书之日起30天内以书面形式请求仲裁庭就裁决中漏裁的仲裁事项作出补充裁决;如确有漏裁事项,仲裁庭应在收到上述书面申请之日起30天内作出补充裁决。该补充裁决构成原裁决书的一部分。

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定了简易程序,它主要有以下特点:(1)争议金额不超过人民币50万元,或者争议金额超过人民币50万元,经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的,适用简易程序。(2)由一名独任仲裁员审理案件。(3)另一方当事人应在收到仲裁通知之日起20天内向仲裁委员会提交答辩状或反诉状及有关证明文件。(4)对于开庭审理的案件,秘书局应在开庭前15天将开庭日期通知双方当事人。(5)仲裁庭应当在组庭之日起3个月内作出裁决书。

  对于一个由临时仲裁庭作出的裁决而言,因其包含因素众多,难以用其中某一因素作为判定该裁决是内国裁决还是外国裁决尤其是某一外国作出的裁决。一直到现在,对这个问题仍未有一个明确的标准。

  从仲裁地标准与非内国裁决标准二者的关系上看,1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)是首先并且主要采用仲裁地标准,只要仲裁地不在内国,即可认定为外国裁决。因此,这两种标准不是一种平行关系,而是一种主从关系

  纽约公约》明确规定了可以拒绝承认与执行的若干条件,即有下列情形之一的,被请求承认和执行的国家即可依据仲裁裁决的执行义务人的请求和证明,拒绝予以承认和执行:1、仲裁协议无效。2、未给予适当通知或未能提出申辩。3、仲裁庭超越权限。4、仲裁庭的组成或仲裁程序不当。5、裁决未发生约束力或已被撤销或停止执行。

  《纽约公约》规定,如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关,认为按照该国法律有下列情形的,可以主动予以拒绝承认和执行:(1)裁决的事项不能以仲裁方法处理;(2)承认或执行裁决违反该国公共政策。

  《纽约公约》规定,执行仲裁裁决的程序规则依被申请执行地国家的法律。

  承认和执行外国仲裁裁决的具体程序大体可分为三类。其一是将外国仲裁裁决作为外国法院判决对待。这是多数国家的做法。其二是将外国仲裁裁决作为合同之债对待,这是英美等国的做法。其三是将外国仲裁裁决作为内国仲裁裁决对待。

  外国与中国有条约关系的,仲裁裁决的相互承认与执行依条约进行。对于在与中国没有条约关系的国家的领土内作出的仲裁裁决,需要中国法院承认和执行的,按互惠原则办理。

  根据中国加入《纽约公约》时所作的商事保留声明,中国仅对按照中国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。

  依1958年《纽约公约》申请中国法院承认及执行的仲裁裁决,仅限于《纽约公约》对中国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决

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