- 09年自考国际私法笔记第十二章
- 发布日期时间:2009-10-24 来源:zikao365 点击数: 作者:本站整理
航空货物运输保险的主要险别有:航空运输险的责任范围:1)被保险货物在运输途中遭受雷电,火灾,爆炸或由于飞机遭受恶劣气候或其他危难事故而被抛弃,或由于飞机遭受碰撞,倾覆,附落或失踪等意外事故所造成的全部或部分损失;2)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救,防止或减少货损的措施而支付的合理费用,但以不超过该批被救货物的保险金额为限。
航空运输综合险责任范围:1)上述航空运输险中的全部责任;2)被保险货物由于外来原因所造成的的全部或部分损失。
国际货物多式联运保险可以分为集装箱保险和集装箱内货物保险两方面。主要险别:
1、全损险 包括集装箱的全部损失,集装箱的推定全损,共同海损分摊,救助费用分摊但以不超过集装箱的保险金额为限。
2、综合险 责任范围:1)运输船舶的沉没,触礁,搁浅,碰撞引起的集装箱损失;2)陆地或空中运输工具的碰撞,倾覆及其他意外事故引起的集装箱损失;3)外来的火灾,爆炸引起的集装箱损失。
特别附加险不包括在一切险范围攻内,即使投保人投保了一切险,仍与保险人特别约定并经保险人特别同意后,才能把特别附加险包括在承保范围内。有战争险、罢工险、拒收险、舱面险、交货不到险、进口关税险。
被保险货物出险后,被保险人有权索赔,因索赔而发生争议,经双方协商无法解决时,可以通过仲裁或诉讼解决。仲裁或诉讼应在索赔期限内提起。
国际货物运输保险合同的法律适用首先是采用当事人意思自治原则。只不过此种当事人意思自治有其独特之处,即对法律的选择权通常由保险人一方行使。在个别情况下,也可以按照最密切联系原则或特征履行方法来确定保险合同的准据法。
国际贸易支付主要是使用货币和票据进行的。
货币是国际贸易的计价单位,同时也是国际贸易支付关系的标的。
票据是指由出票人签发的,约定由出票人自己或者委托他人,在见票时或者约定的日期,无条件向持票人支付确定金额的有价证券,通常包括汇票、本票和支票等三种。
票据关系的基本当事人有三个:出票人、受票人、受款人。票据关系因出票人的出票行为而发生。
票据行为是使票据法律关系得以发生、变更和消灭的法律行为。它主要包括出票、背书、提示、承兑四种。
汇付指付款人用汇兑的方法,通过银行把应付款项交给指定的收款人的付款方式。汇付方式属于商业信用,虽然操作起来比较简便,但费用较大,又缺乏付款保证,所以一般仅用于小额货款或其他附属款项的支付。汇付按资金调拨方式分为电汇、信汇和票汇三种。
托收是由卖方根据发票金额开立以买方为付款人的汇票,向出口地银行提出托收申请,委托出口地银行通过它在进口地的代理或往来银行,代为向买方收取货款。也属于商业信用。 采用托收方式收取货款,对卖方来说有一定风险,但对买方来说,却可以加速资金周转,减少费用支出,因而是比较有利的。托收可以分为光票托收和跟单托收两种。
信用证是银行根据进口商(买方)的要求,开给出口商(卖方)的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。信用证支付方式属于银行信用。在信用证内,开证银行授权卖方在符合信用证所规定的条件下,以该行或其指定银行为付款人,开具不超过规定金额的汇票,并附规定的货运单据,按期在指定地点收取货款。采用信用证支付方式,卖方取得了银行的付款保证,买方在付款后肯定可以从银行取得符合规定的货运单据,因此,信用证方式已成为目前国际贸易中最常用、最主要的一种支付方式。
信用证交易一般涉及以下几个当事人:(1)开证申请人,即向银行申请开立信用证的进口商。(2)开证银行,即接受开证申请人的委托,开立信用证的银行。(3)通知银行,即接受开证行的委托,将信用证转交出口商的银行。(4)受益人,即有权享受信用证上的利益的出口商。(以上是所有信用证都要涉及的四个当事人)。(5)保兑银行,即在开证行开出的不可撤销信用证上加上自己的保兑责任的银行。(6)议付银行,即愿意买入或贴现受益人交来的跟单汇票的银行。(7)付款银行。即信用证上指定的付款银行,它通常就是开证行,但也可是开证行以外的其他银行,须按信用证条款的规定来确定。
国际贸易支付中的信用证基本上都是跟单信用证。
开证申请人与开证行之间是以开证申请书形式建立的自主合同关系;开证行与通知行是委托代理关系;开证行与受益行间是以信用证为基础的关系,具体性质因信用证的种类的不同二而有所不同,在采用不可撤销信用证的场合,它们之间是一种独立的合同关系。
信用证可以根据性质、付款期限、能否转让等标准分为不同种类。如跟单与光票;可撤销与不可撤销;即期与远期;保兑与不保兑;背对背;对开;备用;循环;可转让;可分割;等信用证。
在采用信用证支付方式时,银行付款是以出口商提交信用证规定的单据为条件的,因此国际贸易支付中基本都是跟单信用证。关于信用证的国际统一规则,是1933年国际商会《跟单信用证统一惯例》,最新的是1993年修订本,称为国际商会第500号出版物(简称UCP500),并自1994年1月1日起施行。
国际贸易支付的法律适用:票据关系的准据法,英美法系国家多主张依行为地法来确定(日本也是如此)。大陆法系各国则大多依行为人的本国法来确定。
对票据行为方式的准据法的确定,一般是采取行为地法原则,但有些国家在原则上适用行为地法,而当当事人具有相同国籍时,则适用当事人本国法,另有国家则采取选择适用行为地法与票据行为实质要件准据法的原则。票据出票时的记载事项直接关系到票据的形式有效性问题,对此各国立法及有关国际公约大都规定应由出票地法律予以支配。
关于票据债务的准据法。对于主债务,除英国采用缔约地(即出票地)法原则外,美国、日本和德国等均采用付款地法原则。对于从债务,英美一般适用交付地国法,也有的国家适用签字地国法,还有的国家则适用付款地国法。
对于票据权利的取得,一般主张应依票据让与时票据的所在地法。
对有关票据权利人付款请求权及追索权的行使,大都主张适用付款地国法。《美国第二次冲突法重述》认为应适用这些行为发生地的法律。
国际劳务合同有时可能涉及三个国家的法律,即雇主所属国的法律、受雇人所属国的法律和受雇人从事劳务地国家的法律。
关于国际劳务合同的法律适用主要有以下几种理论和实践:1、当事人意思自治原则,即由劳务合同当事人自主选择应适用的法律。主要表现为不能由于适用协议选择的法律而妨碍受雇人依原应适用的法律中的强制性规定可以得到的保护或利益。《德国国际私法》。2、受雇人惯常工作地所在国法律,《奥地利国际私法》规定,雇佣契约依受雇人通常进行工作的地点的国家的法律;受雇人如被派往他国工作,仍受该法支配。3、雇主的营业所所在国法律,《匈牙利国际私法》如需在几个国家从事工作,劳动关系应适用雇主的属人法。如果匈牙利雇主的受雇人被派往国外或者长期在国外工作,其劳动关系应适用匈牙利法。即雇主法。4、依最密切联系原则或最有利于保护受雇人利益的原则决定应适用的法律。
消费合同一般是指为个人或家庭使用的目的而进行商品或服务的交易以及为此种交易提供资金的合同。
国际消费合同的法律适用:(一)当事人意思自治的限制适用。在实践上,各国大都规定,当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法的情况下原应适用的法律对消费者的保护。有的国家主张对国际消费合同应排除当事人意思自治原则的适用。在实践上,各国大都规定,当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法的情况下原应适用的法律对于消费者的保护。瑞士法甚至至今明确规定只应适用消费者惯常居所地国法而排除意思自治。(二)在当事人未作法律选择时,有些国家规定适用消费者惯常居所地法。(三)在当事人未作有效的法律选择,或尽管当事人已作出法律选择,但在满足了一定的条件的情况下,有些国家立法规定,其内国法中的强制性规则直接适用于消费合同,而置当事人的选择于不顾。
关于电子合同书面形式的要求。
1、关于书面形式的要求。许多国家的法律都要求某些交易必须有书面合同,在利用电子数据交换订立合同时,是一种“无纸合同”。1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》基本上采纳了“功能等同”原则,即将电子文件视为与纸面文件具有同样的法律效力。
2、关于签字与认证的要求。许多国家的法律都有要求,合同必须有当事人签名。利用电子数据交换订立合同时,一般是采用某种电子密码签名。但须由法律加以规范和确认。
3、关于确认数据电文归属的问题。《示范法》规定了三种方法。首先,如果数据电文系由发端人自己发送的,则该数据电文当然成为该发端人的数据电文。其次,如果数据电文系由有权代表发端人行为的人发送或系由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送,则应“视为”发端人的数据电文。最后,就发端人与收件人之间而言,只要满足了一定的条件,收件人还有权将一项数据电文视为发端人的数据电文,并按此推断行事。
4、关于确认数据电文收讫的问题:1)如双方未商定以某种特定形式或方法确认收讫,则可通过足以向发端人发明该数据电文已经收到的收件人自动传递或其他方式的传递,或收件人的任何行为来确认收讫。2)如果发端人已声明数据电文须以收到该项确认为条件,则在收到确认以前,数据电文可视为从未发送;3)如果发端人已声明数据电文须以收到确认为条件,而且在规定/商定的时间内,或在未规定/商定时间的情况下,在一段合理的时间内,发端人未收到此项确认时,可向收件人发出通知说明,并定出必须收到该项确认的合理时间,如在该合理时间内仍未收到该项确认,发端人于通知收件人后,将该数据电文视为从未发送,或行使其拥有的其他权利。
5、关于合同成立时间和地点问题。英美法系国家采取“发出生效规则”;有的国家如德国采取“到达生效规则”。《示范法》规定:除非发件人和收件人另有协议,否则按下述办法确定:一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准;如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统,以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间。
对于数据电文的发出和收到地点,除非发端人与收件人另有协议,发端人设有营业地的地点被视为数据电文的发出地点,而收件人设有营业地的地点被视为其收到地点。但是,如发端人或收件人有一个以上的营业地,应以与基础交易有最密切关系的营业地为准,否则以其主要的营业地为准;如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地为准。
中国1999年《合同法》也确认了数据电文的书面等同功能。收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。
中国2004年《电子签名法》规定:当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力;能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式。
1、意思自治原则的适用。电子商务合同大体上可以分为三类:企业之间的电子合同,即Business to Business模式;用户之间的电子合同,即Consumer to Consumer模式;企业和用户之间的电子合同,即Business to Consumer模式。对于前二种模式,可以适用当事人意思自治。
我国《合同法》规定:“采用格式合同订立合同的,提供格式条款的一方应当
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