3、法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。但在这种做法中，更重视法官的调查。

　　外国法不能查明时的法律适用：

　　1、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如中国。

　　2、推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。

　　3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采取这种做法。

　　4、适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。

　　5、适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。

　　6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。

　　中国有关外国法查明的规定：当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。

　　我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。

　　外国法适用上的一般原则应该“按其本国法院适用时的认识和解释”加以适用。

　　在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。

　　在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时，它的法院判例亦必须予以考虑。这又称为适用外国法的“同一性原则”。

　　外国法的错误适用的种类有两类：一是适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用某一外国法，却错误地适用了另一国的法律。二是适用外国法本身的错误，即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决。

　　对于适用冲突规范的错误，各国一般认为，它直接违反了内国的冲突规范，具有错误适用内国法的性质。可以由当事人依法上诉，以纠正这种错误。

　　对外国法内容的错误解释，是否允许当事人上诉，主要有两种不同的做法：

　　1、不允许当事人上诉。这些国家把这种外国法只看作事实，另一方面上诉审又只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任，因而它们都是不允许上诉的。另外，即使一些国家将外国法看成是法律，也不允许当事人上诉。不允许当事人上诉是国家主要有：法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。

　　2、允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国家等。这些国家认为，对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，应平等对待两者；上级法院比下级法院更容易查明外国法。另外，英、美等国虽然将外国法看成是事实，也允许当事人上诉。

　　中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜。

　　公共秩序，指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称为“公共秩序保留”。“公共秩序”是一种普遍采用的称谓，但在英美法中亦称作“公共政策”。

　　公共秩序是限制外国法适用的一种制度。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。早在1804年《法国民法典》便明确规定了“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。在巴托鲁斯的理论中所指的那种“令人厌恶的法则”已是公共秩序观念的萌芽；到荷兰法则区别说时，已将他列为“礼让”的原则了。

　　有关公共秩序制度的理论，大陆法国家学者的理论是：德国学者萨维尼在国际私法上是持普遍主义立场的。他指出，被指定的外国法的适用不是绝对的、无限制的，也有少数例外情况。他认为这些情况可归为两类，即一类属于国家的强行法，一类属于法院国不承认的外国法律制度。他是把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待的。

　　意大利政治学家及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。

　　瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。

　　英美法国家学者的理论：《戴西和莫里斯论冲突法》一书认为，公共政策说主要在两类案例中得到实行：一类是合同案件，英国法院已拒绝执行帮诉合同、限制贸易的合同、在胁迫和强制下签订的合同、涉及欺诈和败坏道德因素的离婚合同、与敌人贸易的合同或者违反友好国家法律的合同，尽管这类合同依其准据法是有效的。另一类是有关身份的案件，即因刑罚性法律而产生的身份关系的案件，如因宗教或宗教使命、敌国国籍、种族、离婚或浪费而被强加的无行为能力。

　　英国学者戚希尔提出了“特殊政策”的概念，并认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外国法的。他认为，违背英国的特殊政策有四种情况：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）某一外国法违背了英国关于人的行动自由的观念。

　　美国学者库恩认为应在以下四种场合适用公共政策：（1）外国法的适用违背文明国家的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。

　　适用公共秩序保留中的主观说和客观说。主观说认为，只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用。它不管外国法适用的结果是否会对法院地国的公共秩序造成实质性损害，只强调外国法本身的有害性或邪恶性。客观说（又称为结果说）认为不应仅凭外国法本身规定的内容与法院地国公共秩序相悖就排出该外国法的适用，应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序。因为外国法的内容与法院地国公共秩序相抵触并不一定导致适用该外国法的结果也与内国的公共秩序相抵触。

　　目前各国立法与国际公约普遍采用客观说。

　　各国有关公共秩序的立法方式主要有三种：

　　1、间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。

　　2、直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。

　　3、合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。

　　目前已有以下数国在立法中明确使用了“国际公共秩序”或“国际私法上的公共秩序”或“国际关系中公认的公共秩序”的概念，例如1998年《突尼斯国际私法》、1992年《罗马尼亚国际私法》、1966年《葡萄牙民法典》、1984年《秘鲁民法典》、《也门人民民主共和国民法典》、1979年《匈牙利国际私法》、2002年《俄罗斯民法典》、2000年《哈萨克斯坦民法典》。

　　排除适用外国法后的法律适用，过去一般是主张在作为准据法的外国法被排除后，就应依法院地法（内国法）来处理有关案件。分两类：一是直接规定适用内国法，而未作什么限制；二是虽也规定适用内国法，但对适用内国法附加了一定的限制。此外，还可运用分割的方法，仅排除外国法中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他规定。还有学者主张，在本应适用的外国法被排除后，可拒绝审理案件。

　　运用公共秩序制度应注意的问题

　　（一）公共秩序是一个弹性条款。目前中国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本位的观念。主张对是否违反公共秩序的衡量标准注入更多国际公认的因素，并逐步产生国际社会必须一致遵守的国际标准。

　　（二）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序。

　　（三）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用项混淆。一般认为，一国法院不适用外国刑法、行政法和税法等公法几乎是各国一致的立场。

　　（四）只要公约中包含有公共秩序保留条款，缔约国就可以援引该条款排除外国法的适用。

　　（五）如何对待外国的公共秩序。一般说来，一国法官通常不会考虑有关外国的公共秩序是否会因某一外国法的适用而受到损害的问题。但在接受转致的国家的却会遇到受否要援引公共秩序保留制度来保护有关外国的公共秩序的问题。公共秩序是国际私法上被普遍肯定的制度，并且它将作为一项制度长期存在。但同时，法律趋同化的倾向也一定程度削弱公共秩序制度存在和发挥作用的客观基础。另外，应注意避免以狭隘的民族利己主义或狭隘的国家主义歪曲公共秩序的本意，即不得滥用公共秩序保留袒护本国公民或法人而损害他国当事人的正当合法权利。

　　中国《民法通则》第8章第150条第一次全面规定了公共秩序保留制度。就立法方式而言，它采用的是直接限制外国法适用的立法方式。中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第262、268条也规定了公共秩序保留制度。

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