的法律正确地解释某一法律概念；二是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。

　　识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”，巴丁称其为“识别的冲突”。

　　识别冲突产生的原因

　　（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。

　　（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。

　　（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。

　　（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。

　　传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。

　　对要解决的问题进行定性或分类是法官援引冲突规范时应首先进行的一个步骤。

　　由于识别问题本身的复杂性，立法中明文规定识别依据的国家较少，识别的依据主要由法官自由裁量。

　　为了不致让法官进行“不诚实的识别”，学者们提出了不同的主张：

　　1、法院地法说。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。主张依法院地法进行识别的理由主要有：

　　（1）法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义，均只能依照受理案例的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别，否则便有损法院国的立法和司法主权。

　　（2）法官依据自己最熟悉的本国法进行识别，简便易行。

　　（3）识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。

　　1928年《布斯塔曼特法典》第6条、1971年《美国第二次冲突法重述》第7条、1991年《加拿大魁北克民法典》第3078条、1999年《白俄罗斯民法典》第1094条、1979年《匈牙利国际私法》第3条、1998年《突尼斯国际私法》第23条等，均主张以法院地法为主进行识别。

　　2、准据法说。为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。他们认为，用来解决争议问题的准据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。

　　3、分析法学与比较法说。为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。

　　4、个案识别说。由前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出。

　　5、功能识别说。德国学者纽豪斯提出。

　　我们认为随着国际社会本位观念在国际私法中的导入，“不诚实的识别”理应得到抑制。但在实际操作中，在大多数情况下，识别多得首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法，而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度，考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义”与“实质正义”。

1234567891011121314151617

上一页  [1] [2] 

文章转载请注明来源于：汕头自考网